Resposta ao ataque à arbitragem

Em clima de protestos, finalmente surgem as primeiras manifestações contrárias ao mais novo absurdo promovido pela Receita: a fiscalização de documentos e sentenças de câmaras brasileiras de arbitragem.

Como havia mencionado no artigo Ataque à arbitragem (e ódio aos advogados, como decostume), esse “atalho” a que a Receita se valeria para ter acesso aos dados fiscais e contábeis dos contribuintes é, evidentemente, ofensivo às regras de sigilo impostas pelas câmaras de arbitragem.

Opinião outra não foi a do professor Igor Mauler Santiago, conforme artigo publicado no Conjur abaixo:

Colunas

26junho2013

CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Câmara arbitral não deve revelar processos ao Fisco

Por Igor Mauler Santiago

A extensão do sigilo das arbitragens tem animado os especialistas nos últimos dias, sobretudo no que tange à sua harmonização com o dever de transparência imposto às entidades paraestatais e às companhias abertas[1].

Não entraremos no debate, que nada tem de tributário. O tema da coluna de hoje, embora aparentado, é mais restrito: pode o Fisco, em vez de auditar diretamente os litigantes, exigir das câmaras de arbitragem informações sobre o conteúdo dos processos que perante elas se desenvolveram?

As notícias são de que a Receita Federal o tem feito (clique aqui para ler)[2], invocando, entre outros, os artigos 922, I, 927 e 928, parágrafo 1º, do Regulamento do Imposto de Renda, que — fundados em diplomas velhíssimos, vários deles editados em períodos de exceção — parecem autorizá-la a solicitar a qualquer pessoa os documentos e informações que esta detenha sobre qualquer outra[3] [4].

Duas razões desautorizam a medida, a nosso ver. Desde logo, a redação expressa do Código Tributário Nacional, texto de superior hierarquia a que se subordinam as leis federais, estaduais e municipais concernentes aos poderes da fiscalização. Interessam aqui os artigos 195 e 197:

Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.

Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:

 I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;

 II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;

 III – as empresas de administração de bens;

 IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;

 V – os inventariantes;

 VI – os síndicos, comissários e liquidatários;

 VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

 Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

O artigo 195 é irrelevante, pois se refere aos livros e documentos do próprio contribuinte, e a pretensão é à entrega, pelas câmaras, de dados das partes nos processos arbitrais.

Tampouco o artigo 197 autoriza a latitude que a Receita quer atribuir ao dever de informação de fatos de terceiros, pois as câmaras de arbitragem não se encaixam nos incisos I a VI, e não há para elas lei extravagante fundada no inciso VII — requisito que não é satisfeito pela referência indiscriminada do Regulamento do Imposto de Renda a “todas as pessoas físicas ou jurídicas”ou expressões congêneres.

Deveras, o que o Código impõe, em atenção à segurança jurídica, é a indicação precisa dos destinatários deste dever de colaboração. Como adverte Baleeiro, “esse inciso VII abrange toda a gente, inclusive síndicos de edifício, contanto que designados em lei, e não apenas pelo discricionarismo administrativo da autoridade fiscal”[5].

Afirmar o contrário é relegar à inutilidade, contra o cânon hermenêutico, a enumeração feita pelo próprio artigo 197, pois teria bastado ao legislador veicular uma cláusula genérica. Pior ainda, é ignorar a disciplina constitucional da intimidade[6], que veda, mesmo que por lei específica, o acesso extrajudicial do administrador a certos recônditos, como os dados bancários do contribuinte (donde a invalidade da Lei Complementar 105/2001, declarada pelo Pleno do STF no RE nº 389.808/PR – relator ministro Marco Aurélio, Diário da Justiça Eletrônico de 10 de maio de 2011).

Em suma, é preciso lei expressa, que aqui não existe, e esta nem sempre será compatível com a Constituição, debate que fica prejudicado pelo silêncio do legislador na matéria.

Não bastasse isso, tem-se ainda — eis a segunda razão anunciada acima — que as câmaras de arbitragem estão legalmente obrigadas ao sigilo, encaixando-se na exceção aberta pelo parágrafo único do mesmo artigo 197.

Com efeito, uma vez iniciada a arbitragem, estas funcionam como meros escritórios dos árbitros, fornecendo-lhes os meios materiais necessários ao bom desenvolvimento do processo: serviços de secretaria, salas de trabalho e de reunião, infraestrutura de comunicação e de informática, guarda dos autos e de documentos etc.

Sendo certo que os árbitros são obrigados ao sigilo, a teor do artigo 13, parágrafo 6º, da Lei 9.307/1996[7], na leitura uníssona que dele faz a doutrina[8], não resta dúvida de que a regra se estende à estrutura que lhes serve de escritório profissional, ambiente equiparado a “domicílio” ou “casa” pelo artigo 150, parágrafo 4º, III, do Código Penal e pela jurisprudência do STF, inclusive para efeito de limitação dos poderes do Fisco (2ª Turma, HC 82.788/RJ, relator ministro Celso de Mello, Diário da Justiça de 2 de junho de 2006).

Assim, seja por força do artigo 197, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, seja em razão do artigo 5º, XI, da Constituição[9], a coleta forçada das informações dos litigantes armazenadas nas câmaras de arbitragem, ou — o que dá na mesma — a imposição de multa pelo descumprimento da intimação para a sua entrega, só pode fazer-se com apoio em ordem judicial exarada no âmbito de uma fiscalização específica.

Nunca por mera requisição administrativa, ademais feita às cegas, para a exigência no atacado de todos os processos arbitrais acaso existentes, sem menção ao nome de qualquer contribuinte e sem referência a eventual procedimento fiscalizatório contra ele dirigido.

Admitir tal devassa é o mesmo que afirmar que as secretárias dos advogados são obrigadas a entregar ao Fisco ou à polícia, mediante simples intimação, os documentos que estes receberam dos clientes — e que aquelas manusearam no exercício de suas funções administrativas —, porque não estão alcançadas pelo Estatuto da OAB.

Trata-se de pretensões que exorbitam as competências deferidas à administração tributária, a qual — lembra o Ministro Celso de Mello no acórdão há pouco referido — “embora podendo muito, não pode tudo”.

Nem se objete, como é comum, que a transferência dos dados ao Fisco não implicará quebra de sigilo, porque também ele é obrigado a mantê-lo (Código Tributário Nacional, artigo 198).

O jeu de mots não impressiona, pois aqui se trata justamente do sigilo perante o Fisco, garantido — salvo ordem judicial — pela Lei de Arbitragem e pelo mesmo Código Tributário.

Em conclusão, é possível que algumas pessoas precisem revelar ao público as questões que submeteram à arbitragem, e é certo que todas devem esclarecimentos diretos ao Fisco sobre os resultados dela advindos. Mas as câmaras não podem ser coagidas, sem ordem judicial, a violar o sigilo a que estão legalmente vinculadas.

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[1] 'Advogado deve abandonar Processo Civil na arbitragem'

Especialista critica arbitragem em mercado de capitais

Sigilo é obstáculo à formação de jurisprudência arbitral

Câmara de Arbitragem da Bovespa rebate críticas

[2] Receita fiscaliza câmaras arbitrais e exige sentenças

[3] “Art. 922. A Secretaria da Receita Federal pode determinar regime especial para cumprimento de obrigações, pelo sujeito passivo, nas seguintes hipóteses (Lei nº 9.430, de 1996, art. 33):

I – embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei n º 5.172, de 1966;

(...)

Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º).

Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, Decreto-Lei nº 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 197).

§ 1º. O disposto neste artigo aplica-se, também, aos Tabeliães e Oficiais de Registro, às empresas corretoras, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, às Juntas Comerciais ou repartições e autoridades que as substituírem, às caixas de assistência, às associações e organizações sindicais, às companhias de seguros e às demais pessoas, entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a fiscalização do imposto (Decreto-Lei nº 1.718, de 1979, art. 2º ).”

[4] A única norma posterior à Constituição de 1988 é a Lei nº 9.430/96, cujo art. 33 admite de modo expresso a recusa justificada à entrega das informações (ver o art. 922, I, do Regulamento do Imposto de Renda, transcrito na nota anterior).

[5] Direito Tributário Brasileiro. 12 ed.Atualizada por Misabel Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1.430.

[6] “Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”

[7] “Art. 13, § 6º. No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.”

[8] Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado: Parte Especial. Tomo 26. Atualizado por Ruy Rosado de Aguiar Jr. e Nelson Nery Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 518. Adriana Braghetta. Notas sobre a confidencialidade na arbitragem. In Revista do Advogado – AASP, Ano XXXIII, nº 119, abril de 2013, p. 7 e ss.

[9] “Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial.”

Fonte: http://www.conjur.com.br/2013-jun-26/consultor-tributario-camara-arbitral-nao-revelar-processos-fisco