domingo, 25 de janeiro de 2009

Contratos Internacionais de compra e venda (parte 1)

Leia também:






OBSERVAÇÃO: 
Esse é, de longe, o artigo mais acessado deste blog. A experiência me mostrou que ele serve a dois públicos diferentes:
1 - Se você é um empresário e precisa de um contrato internacional, este artigo pode ser longo demais. Sugiro que você entre em contato comigo (contato@adler.net.br)
2 - Se você é um estudante e precisa de referências bibliográficas, acesse este texto também no site Jus Navigandi.
Para ambos: Convém ler também "Contratos com a China", INCOTERMS 2010 e "Contratos FIFA Internacionais".



1. INTRODUÇÃO
Os contratos que regulam a importação e exportação de bens são instrumentos complexos: incluem, em um só documento, acordos sobre as condições de venda, transporte, seguro e meios de pagamento (que muitas vezes envolvem serviços financeiros), além de estabelecer a divisão dos ônus por serviços portuários e custos alfandegários, sem esquecer de eventuais obrigações adicionais, tais como a preparação de documentos e licenças governamentais.
Como se pode perceber, os contratos de compra e venda internacional regulam a relação das partes sob vários aspectos, e por isso são de extrema importância. Devem, portanto, ser redigidos com cuidado e prudência, a fim de que, na eventualidade de um desentendimento futuro, sirvam como fiel guia da vontade originária das partes, em cada um dos detalhes da negociação.
Apesar disso, é comum para micro e pequenas empresas, e até para alguns empreendimentos de porte médio, realizarem negócios de compra e venda internacional sem a proteção de um contrato escrito. Dado o grande número de sub operações que estão envolvidas na importação ou exportação, e às dificuldades inerentes ao comércio exterior (distância, desconhecimento das leis do outro país, incerteza quanto à entrega dos bens), essa prática torna-se altamente desaconselhável. O risco da operação, que poderia ser controlável, torna-se imenso ao admitir-se que a transferência internacional de mercadorias dependa unicamente da memória e boa-fé das partes envolvidas.
Visando a contribuir para desmistificar o assunto, e dessa forma estimular a adoção de instrumentos contratuais escritos pelas micro e pequenas empresas, apresentam-se aqui os aspectos principais a considerar quando da redação de um contrato internacional de compra e venda, bem como as principais cláusulas que devem constar do referido instrumento.
Apenas para delimitar o tema, e sem pretensões de exaurir o assunto, pode-se definir o contrato internacional como aquele que tem elementos de conexão com mais de um ordenamento jurídico.
Nas palavras da Profa. Sandra Yuri Yonekura*:

Para a corrente econômica seria internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-versa. No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do contrato se verifica quando contenha ele algum "elemento de estraneidade", que pode ser o domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente. Segundo o critério jurídico, defendido por Batiffol, um contrato é internacional quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, ou ainda à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, tem ele liames com mais de um sistema jurídico.

Não existe um conceito definitivo E internacionalmente aceito para delimitar, dentre os contratos internacionais, quais se referem especificamente à compra e venda. Todavia, alguns critérios podem ajudar a identificar tais acordos.
A convenção das Nações Unidas para Contratos de Venda Internacional de Mercadorias (United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods**), conhecida pela sua sigla em inglês, CISG é atualmente um dos principais instrumentos de harmonização do Comércio Internacional. Adotada pelas Nações Unidas em 1980, a Convenção já foi assinada por 59 países, dentre eles os Estados Unidos, Alemanha, França, China, Argentina, Espanha e México, e suas prescrições são largamente utilizadas como orientação por tribunais arbitrais de todo o mundo.

Segundo a CISG, ficam excluídos do conceito de contratos de compra e venda:
Artigo 2
Essa convenção não se aplica às vendas
(a) de bens comprados para uso pessoal, familiar ou doméstico, a não ser que o vendedor, a qualquer tempo antes ou no ato da conclusão do contrato, não soubesse nem pudesse saber que os bens foram adquiridos para estes usos;
(b) por leilão;
(c) por execução, ou de qualquer outra forma advinda da autoridade da Lei;
(d) de ações, participações, investimentos, instrumentos negociáveis ou dinheiro;
(e) de barcos, navios, hovercrafts ou aeronaves;
(f) de eletricidade.
Artigo 3
Esta convenção não se aplica a contratos em que a parte preponderante da obrigação da parte que fornece os bens consista em fornecer trabalho ou outros serviços


Para fins deste artigo, buscar-se-á refinar ainda mais o conceito, visando a abordar unicamente a venda de bens móveis e tangíveis. Excluindo-se, portanto, a venda de direitos, tais como venda de patentes e licenças de uso de software.

2. CLÁUSULAS ESSENCIAIS ENCONTRADAS NAS PROPOSTAS COMERCIAIS

Para estudar as principais cláusulas de um contrato de venda internacional, antes é preciso esclarecer que os contratos internacionais não se corporificam unicamente no instrumento final. Em geral, todo o processo de negociação, incluindo as ofertas feitas por escrito, pode ser considerado parte do acordo final. De fato***:
A oferta comercial é a base do contrato de venda. Ela deve ser firme, clara e sem qualquer ambigüidade. (...) Ela é considerada como uma estimativa na qual se descrevem os termos gerais da venda.
Segundo Schmitthoff****, um dos principais autores a tratar sobre o Direito do Comércio Internacional:


A importância, para as vendas internacionais, de termos gerais de negócios bem escritos dificilmente pode ser exagerada. O litígio frequentemente pode ser prevenido quando o vendedor está apto a mostrar ao comprador uma cláusula presente por escrito em seus termos gerais de negócios.


É importante salientar que os termos gerais de negócio aos quais o autor se refere nada mais são do que cláusulas comerciais padronizadas, que em última instância irão fazer parte do contrato internacional.
Ainda segundo o mesmo autor, as principais cláusulas dos termos gerais de compra e venda são:


1) Cláusula geral:

Está cláusula deverá estabelecer que todos os contratos de compra e venda a serem celebrados estarão sujeitos às condições de venda do vendedor.

2) Cláusula de retenção de título:

Esta importante cláusula, de interesse do vendedor, deve estabelecer que a propriedade dos bens só será transferida após o pagamento integral do preço. É usual estabelecer também que o vendedor tenha direito a adentrar o estabelecimento do comprador para retomar os bens, caso o preço não seja pago.
Está cláusula, contudo, deve ser utilizada com parcimônia, pois pode contrastar com outras cláusulas que também regulem a transferência de propriedade dos bens, tais como a definição de Incoterms (ver abaixo), ou mesmo com a legislação do país de destino dos bens.

3) Cláusula da escala de preços

Cumpre a função de estabelecer que, antes de firmado o contrato entre as partes, as condições comerciais do vendedor podem oscilar, de acordo com o mercado, ou de acordo com os aumentos nos custos de mão de obra e matéria-prima.

4) Cláusula sobre juros

Está cláusula visa a determinar qual será a taxa de juros aplicável aos atrasos de pagamento. Em geral adota-se a taxa LIBOR (London Interbank Offered Rate), ou alguma taxa nela referenciada. Ex: 3 pontos acima da LIBOR.

5) Cláusula de Force Majeure

Usualmente retratada em sua forma francesa, essa cláusula trata dos casos de não cumprimento do contrato devido a fatos de Força Maior. Aqui, as partes devem decidir se eventos extraordinários estarão aptos a gerar suspensão, execução parcial ou mesmo descontinuidade do contrato.

6) Cláusula de escolha da lei aplicável

Ponto vital nos contratos internacionais é a escolha da Lei Aplicável. O uso de expressões vagas como “Direito Internacional” ou “Costumes do Comércio” em geral não traz bons resultados. No caso de opções vagas ou inexistentes, o contrato será submetido às legislações de Direito Internacional Privado dos dois países, que deverão indicar, com base em vários fatores de conexão, qual a lei aplicável ao caso.

Para evitar a incerteza, é recomendável que as partes escolham desde logo qual Lei regerá o contrato. Não se deve confundir, nesse caso, Lei e foro. Dependendo do caso, os litígios advindos de um contrato podem ser julgados em um país, segundo a lei de outro. Da mesma forma, no caso de adoção da arbitragem, os litígios podem ser julgados de acordo com leis diferentes das dos países envolvidos. Por exemplo: Um contrato entre um importador Brasileiro e um exportador Belga, que pode ser julgado segundo o Direito Comercial dos Estados Unidos.

Em geral, costuma-se recomendar a escolha da legislação do país da parte que cumpre a “obrigação característica do contrato”. No caso do contrato de compra e venda, em geral a lei do país do produtor ou vendedor. Embora essa generalização aceite muitíssimas exceções, o princípio que a norteia é o seguinte: É mais fácil para o vendedor assegurar o recebimento do pagamento, principalmente através de meios de cobrança documentária, ou do recebimento antecipado, do que para o comprador conseguir reparação por produtos danificados, ou por quebras contratuais, tais como a quebra de exclusividade. Adotando-se a lei do país do produtor ou vendedor, aumentam as chances de se conseguir um provimento jurisdicional que o obrigue a cumprir o contrato, ou a pagar eventuais indenizações devidas. Mesmo porque os bens do vendedor estão, em muitos casos, no seu país de origem.

7) Cláusula de arbitragem.

A arbitragem é uma forma de solução de conflitos que busca compor os interesses das partes sem necessidade de acesso à justiça estatal, exceto na fase de execução da decisão.
Grande parte dos países tem leis próprias regulando a arbitragem, e aceitam as decisões arbitrais como verdadeiras sentenças judiciais, executáveis e irrecorríveis. (A esse propósito, ver meu artigo sobre Contratos Internacionais entre os países do Bric)

Ao se adotar uma cláusula arbitral, é importante criar uma cláusula “Cheia”. Isto é, uma cláusula que indique, antecipadamente, qual órgão presidirá a arbitragem, qual será a lei aplicável, quantos árbitros comporão o painel, onde ocorrerá a arbitragem, e quais serão as regras procedimentais adotadas.
Caso a cláusula arbitral seja “Vazia”, ou seja, não indique o número de árbitros, a instituição arbitral e tão pouco a lei aplicável, corre-se o risco de ter de recorrer à justiça estatal para definir estas lacunas, antes mesmo de iniciar a arbitragem.
As mais importantes câmaras arbitrais do mundo guiam-se por dois regulamentos básicos: As regras da Câmara Internacional de Comércio, de Paris, e a Lei Modelo de Arbitragem Comercial Internacional, publicada pela Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration). Ambas são regras modernas, que buscam conceder celeridade e confiabilidade ao procedimento arbitral. Recomenda-se, portanto, adotar uma das duas alternativas, de modo a diminuir os riscos da arbitragem.
A arbitragem é um assunto vasto, e merece ser avaliada quanto a vários fatores. Muitas vezes, o local de emissão do laudo arbitral pode influenciar nos requisitos para reconhecimento da sentença pelo país de destino, para citar apenas uma variável. Assim, é importante buscar um profissional que possa orientar qual a opção mais segura para o importador/exportador.

Link para a segunda parte deste artigo.

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